A Controladoria-Geral da União (CGU) anunciou em 4 de julho o lançamento de seu mais novo documento: o “Manual de Tratamento de Conflito de Interesses”.
É importante salientar que o Brasil sancionou uma Lei de Conflito de Interesses (Lei 12.813) em 16 de maio de 2013, que logrou qualificar as situações que seriam consideradas um potencial conflito de interesses envolvendo autoridades brasileiras.
1.1. NORMAS RELEVANTES
O manual inicia listando as principais normas correlacionadas com o conflito de interesses:
1.2. ANÁLISES DAS CONSULTAS E DOS PEDIDOS DE AUTORIZAÇÃO
Com respeito às análises das consultas e dos pedidos de autorização, os mesmos se dividem em três fases distintas, dentre as quais serão abordados os seguintes aspectos:
1A. FASE – ANÁLISE PRELIMINAR DO ÓRGÃO OU ENTIDADE DE EXERCÍCIO DO AGENTE PÚBLICO SOLICITANTE
1. Juízo de Admissibilidade
2. Impedimentos de Outra Ordem
3. Análise de Riscos de Conflito de Interesses
4. Consulta e Ementas de Decisões Anteriores
5. Conclusão da Análise
6. Elaboração da Ementa
2A. FASE – ANÁLISE DA CGU EM SEDE DE REVISÃO
1. Solicitação de Informações Adicionais ao Órgão ou Entidade de Exercício do Solicitante
2. Manifestação da CGU
3. Medidas Mitigatórias
3A. FASE – RECURSO
1. Recurso
1.3. PASSO A PASSO PARA UMA ANÁLISE DE RISCOS DE CONFLITO DE INTERESSES
Primeiramente, é preciso levar em consideração a existência ou não de um potencial conflito de interesses, examinando três aspectos:
1º ASPECTO – ART. 5º LEI 12.813/2012
Art. 5º Configura conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal:
I – divulgar ou fazer uso de informação privilegiada, em proveito próprio ou de terceiro, obtida em razão das atividades exercidas;
a. O agente público, no exercício de sua função pública, tem acesso a informações privilegiadas? Que informações são essas? Como o agente público tem acesso a elas?
b. Essas informações podem ser utilizadas em benefício próprio ou de terceiros no exercício da atividade privada que pretende desenvolver? Como?
c. É possível segregar a utilização dessas informações do exercício da atividade privada em questão? Como?
Análise de Risco
• Respostas positivas às duas primeiras perguntas indicam risco de conflito de interesses relevante no caso em questão.
• Resposta positiva à terceira pergunta indica que o risco de conflito de interesses, embora exista, pode ser mitigado.
II – exercer atividade que implique a prestação de serviços ou a manutenção de relação de negócio com pessoa física ou jurídica que tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe;
a. O interessado mantém relação de negócio ou presta serviço a terceira pessoa do setor privado? Quem é essa pessoa? Que tipo de relação o interessado mantém com ela?
b. Essa pessoa pode ser beneficiada por decisão de que participe o interessado? Que decisão é essa? Como ela pode beneficiar o terceiro?
c. A participação do interessado no processo decisório está vinculada a normas e procedimentos específicos pré-definidos? Quais?
d. A participação do interessado no processo decisório em questão está submetida a instâncias de revisão e/ou controle e aprovação? Quais? Como se dá essa revisão, controle e aprovação?
e. É possível que o interessado se abstenha de participar de processos decisórios do interesse de sua contraparte privada sem prejudicar o desempenho de sua função pública ou interesses de seu órgão ou entidade?
Análise de Risco
• Respostas positivas às duas primeiras perguntas indicam risco de conflito de interesses relevante no caso em questão.
• Respostas positivas à terceira, quarta e quinta perguntas indicam que, embora exista risco de conflito de interesses, talvez o risco possa ser mitigado.
III – exercer, direta ou indiretamente, atividade que, em razão da sua natureza, seja incompatível com as atribuições do cargo ou emprego, considerando-se como tal, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias correlatas;
a. O interessado pretende exercer alguma atividade privada. Que atividade é essa? Como ela será exercida?
b. O livre exercício dessa atividade pode comprometer o exercício da função pública pelo interessado (caso ocorram simultaneamente)? Como?
c. O livre exercício dessa atividade privada pode comprometer os interesses do órgão ou entidade pública a que se vincula o interessado (ou, alternativamente, pode corroborar tais interesses)? Como?
d. É possível limitar o exercício dessa atividade para que ela não prejudique o exercício da função pública ou o interesse coletivo? Como?
Análise de Risco
• Resposta positiva à segunda pergunta indica risco de conflito de interesses relevante no caso em questão.
• Resposta positiva à terceira pergunta com relação à possibilidade de comprometimento dos interesses públicos indica risco relevante de conflito de interesses no caso em questão. Resposta positiva à terceira pergunta com relação à possibilidade de corroborar com os interesses públicos indica que não há risco relevante relacionado a esse aspecto, mas, ainda assim, é preciso observar a resposta à pergunta 2.
• Resposta positiva à quarta pergunta indica que não se está diante de uma atividade incompatível, por sua própria natureza, com as atribuições do cargo ou emprego público ocupado pelo interessado, mas, possivelmente, de outra situação de conflito de interesses.
IV – atuar, ainda que informalmente, como procurador, consultor, assessor ou intermediário de interesses privados nos órgãos ou entidades da administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
a. A atividade privada a ser exercida envolve a representação de interesses privados junto a órgãos ou entidades públicas? Que interesses são esses? Como se daria essa representação? Junto a que órgãos ou entidades?
b. O interessado tem algum tipo de influência sobre esses órgãos ou entidades em razão do cargo que ocupa? Qual?
c. A atividade pode ser exercida caso não envolva representação de interesses privados junto aos órgãos e entidades sobre os quais o interessado tenha influência?
Análise de Risco
• Respostas positivas à primeira e à segunda perguntas indicam risco de conflito de interesses relevante no caso em questão.
• Resposta positiva à terceira pergunta indica que o risco de conflito de interesses identificado pode ser mitigado.
V – praticar ato em benefício de interesse de pessoa jurídica de que participe o agente público, seu cônjuge, companheiro ou parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, e que possa ser por ele beneficiada ou influir em seus atos de gestão;
a. O agente público participa de processo decisório que pode beneficiar uma pessoa jurídica específica? Que processo decisório é esse? Que pessoa jurídica é essa? Como a decisão pode beneficiar essa pessoa?
b. O agente público ou seu cônjuge, companheiro ou parente (em linha reta ou colateral até o terceiro grau) participa dessa pessoa jurídica? Em caso de parente, quem? Como se dá essa participação?
c. A participação do interessado no processo decisório em questão está vinculada a normas e procedimentos específicos pré-definidos? Quais?
d. A participação do interessado no processo decisório em questão está submetida a instâncias de revisão e/ou controle e aprovação? Quais? Como se dá essa revisão, controle e aprovação?
e. É possível que o interessado se abstenha de participar de processos decisórios do interesse da pessoa jurídica em questão sem prejudicar o desempenho de sua função pública ou interesses de seu órgão ou entidade?
Análise de Risco
• Respostas positivas à primeira e à segunda perguntas indicam risco de conflito de interesses relevante no caso em questão.
• Respostas positivas à terceira, quarta ou quinta perguntas indicam que o risco de conflito de interesses identificado pode ser mitigado.
VI – receber presente de quem tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe fora dos limites e condições estabelecidos em regulamento; e
a. O item ofertado pode ser considerado um brinde, nos termos do inciso VI do caput do art. 5º do Decreto nº 10.889/2021? Qual o valor econômico do item? O item foi oferecido a várias pessoas ou só ao agente? Foi oferecido como cortesia, propaganda ou divulgação?
b. O doador direto ou indireto do item tem interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual ele participe? Que processos decisórios são esses?
c. A participação do interessado no processo decisório em questão está vinculada a normas e procedimentos específicos pré-definidos? Quais?
d. A participação do interessado no processo decisório em questão está submetida a instâncias de revisão e/ou controle e aprovação? Quais? Como se dá essa revisão, controle e aprovação?
e. É possível que o interessado se abstenha de participar de processos decisórios do interesse do doador sem prejudicar o desempenho de sua função pública ou interesses de seu órgão ou entidade?
Análise de Risco
• Respostas negativa à primeira pergunta e positiva à segunda pergunta indicam risco de conflito de interesses relevante no caso em questão.
• Respostas positivas à terceira, quarta ou quinta perguntas indicam que o risco de conflito de interesses identificado pode ser mitigado.
VII – prestar serviços, ainda que eventuais, a empresa cuja atividade seja controlada, fiscalizada ou regulada pelo ente ao qual o agente público está vinculado.
a. O interessado presta serviços, ainda que eventuais, a uma empresa? Qual empresa? Que tipo de serviço?
b. Essa empresa exerce atividade econômica controlada, fiscalizada ou regulada pelo órgão ou entidade pública a que se vincula o interessado? Que atividade é essa? Como se dá esse controle, fiscalização ou regulação?
c. O risco de conflito de interesses identificado no caso é relevante? Qual a probabilidade de que ocorra? Caso ocorra, que impacto teria?
Análise de Risco
• Respostas positivas à primeira e à segunda perguntas indicam risco de conflito de interesses relevante no caso em questão.
• Resposta negativa à terceira pergunta indica que o risco de conflito de interesses, embora exista, pode não justificar a intervenção da Administração na esfera privada do agente público.
2º ASPECTO – ART. 3º, I DA LEI 12.813/2012
Art. 3º Para os fins desta Lei, considera-se:
I – conflito de interesses: a situação gerada pelo confronto entre interesses públicos e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da função pública.
3º ASPECTO – ART. 8º, V DA LEI 12.813/2012
Art. 8º Sem prejuízo de suas competências institucionais, compete à Comissão de Ética Pública, instituída no âmbito do Poder Executivo federal, e à Controladoria-Geral da União, conforme o caso:
V – autorizar o ocupante de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal a exercer atividade privada, quando verificada a inexistência de conflito de interesses ou sua irrelevância.
Em suma, o manual estabelece que, ao analisar o mérito da consulta ou do pedido de autorização para exercício de atividade privada, é preciso:
1. Verificar se o conflito questão envolve interesses privados do consulente e interesses públicos da Administração Pública Federal;
2. Identificar os riscos;
3. Avaliar sua relevância para a Administração Pública Federal.
1.4. PRESENTES, BRINDES E HOSPITALIDADES
Além de todo o exposto, é muito importante considerar três itens muito relevantes, com respeito às normas existentes, ao analisar conflitos de interesses:
1.5. PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS DO SOLICITANTE
Todas as informações de natureza pessoal constantes dos processos de consulta ou pedido de autorização do Sistema Eletrônico de Prevenção de Conflito de Interesses (SeCI) devem ser restritas aos envolvidos em sua análise e no acompanhamento e controle do termo de compromisso. Dessa forma, não é o inteiro teor das análises que pode ser divulgado em transparência ativa ou passiva, mas somente aquelas informações não protegidas por restrição legal. Nesse sentido, a elaboração das ementas para publicação deve observar tais restrições legais.
Como as solicitações encaminhadas pelo sistema contêm diversas informações que dizem respeito à vida privada dos agentes públicos, estão protegidas pelo art. 31 da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso à Informação – LAI).
Nos termos do inciso V do art. 3º do Decreto nº 7.724, de 16 de maio de 2012, que regulamenta a Lei nº 12.527/2011, informação pessoal é aquela relacionada à pessoa natural, identificada ou identificável, que diga respeito à sua intimidade, vida privada, honra e imagem. Nos termos do art. 55 desse Decreto, as informações pessoais detidas pelos órgãos e entidades públicos federais terão o acesso restrito a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que se referirem, independentemente de classificação de sigilo, pelo prazo máximo de cem anos a contar da data de sua produção; e somente poderão ter sua divulgação ou acesso por terceiros autorizados por previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que se referirem.
Segundo o art. 57 do mesmo diploma legal, o consentimento da pessoa a que as informações se referem não será exigido:
a) quando o acesso à informação pessoal for necessário à prevenção e diagnóstico médico;
b) quando a pessoa estiver física ou legalmente incapaz, e para utilização exclusivamente para o tratamento médico;
c) em razão da realização de estatísticas e pesquisas científicas de evidente interesse público ou geral, previstos em lei, vedada a identificação da pessoa a que a informação se referir;
d) em razão do cumprimento de decisão judicial;
e) em decorrência da defesa de direitos humanos de terceiros; ou
f) para proteção do interesse público geral e preponderante.
Nos termos da LGPD, os dados pessoais do consulente armazenados no SeCI somente devem ser utilizados para a finalidade para a qual foram fornecidos pelo interessado. E, atualmente, essa finalidade é aquela disposta no art. 2º da Portaria Interministerial nº 333/2013:
“Art. 2º Para os fins desta Portaria, considera-se:
I – consulta sobre a existência de conflito de interesses: instrumento à disposição de servidor ou empregado público pelo qual ele pode solicitar, a qualquer momento, orientação acerca de situação concreta, individualizada, que lhe diga respeito e que possa suscitar dúvidas quanto à ocorrência de conflito de interesses; e
II – pedido de autorização para o exercício de atividade privada: instrumento à disposição do servidor ou empregado público pelo qual ele pode solicitar autorização para exercer atividade privada.
Parágrafo único. O servidor ou empregado público poderá formular a consulta e o pedido de que trata o caput em caso de superveniência de situação que configure potencial conflito de interesses.”
1.6. EMENTAS
Para a elaboração de ementas, ou seja, resumo das decisões emitidas no âmbito do SeCI, a utilização de verbetes (palavras-chave) permite a busca de precedentes e entendimentos reiterados dos órgãos e entidades. Nesse sentido, o texto deve ser elaborado de forma que facilite a busca.
A construção e ordenação dos verbetes seguem uma lógica, qual seja: inicia-se com o verbete que representa a ideia maior para então especificar, ou seja, a mesma lógica de uma organização de conteúdo por “seção – título – subtítulo”. Exemplo: CONFLITO DE INTERESSES. INCISO III. ATIVIDADE INCOMPATÍVEL COM O EXERCÍCIO DO CARGO “X”. EXISTÊNCIA DE CONFLITO DE INTERESSES RELEVANTE. Para verbetes referentes a conteúdos mais específicos, que individualizam o caso, deve-se trazer mais informações, seguindo a mesma lógica de organização do conteúdo (do mais geral para o mais específico).
Após esse conjunto de verbetes indicados acima, virá a segunda parte da ementa, chamada de DISPOSITIVO. O dispositivo é formatado em caracteres verticais (em forma de texto discursivo) e em caixa-baixa.
1.7. FLUXOGRAMA DE UMA ANÁLISE DE RISCOS DE CONFLITO DE INTERESES
Finalmente, abaixo é demonstrado o fluxograma de uma análise de riscos de um conflito de interesses:
