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Standards (padrões) tecnológicos como 5G e Wi-Fi são pilares da economia digital — ao promoverem a cooperação entre agentes desenvolvedores de tecnologia, contribuem para o avanço tecnológico e democratização do acesso à tecnologia.

Padrões tecnológicos são pró-competitivos. Ao estabelecerem um conjunto comum de regras por meio de procedimentos transparentes e democráticos, geram interoperabilidade entre produtos e serviços de diferentes fabricantes que desejem implementar o standard. Isso reduz as barreiras à entrada para novos participantes no mercado, intensificando a concorrência. A proliferação da telefonia móvel é um exemplo marcante: múltiplos fabricantes oferecem vasta gama de dispositivos que se comunicam entre si graças a padrões, resultando em um mercado competitivo e dinâmico. Essa competição beneficia diretamente o consumidor, que tem mais opções e inovações contínuas.

Os padrões tecnológicos se beneficiam da incorporação das tecnologias mais avançadas, que não raro são resultado de investimentos significativos em pesquisa e desenvolvimento (P&D) e recebem a proteção jurídica conferida por patentes. Essa proteção é vital para incentivar a inovação, garantindo aos inventores um período de exclusividade que lhes permite recuperar seus investimentos e financiar futuros desenvolvimentos. Patentes que protegem tecnologias incorporadas a um standard são conhecidas como patentes essenciais, pois sem elas não é possível a sua implementação.

É neste contexto que se insere o compromisso de licenciar patentes essenciais a standards em termos FRAND (Fair, Reasonable, and Non-Discriminatory). Dada a proteção patentária que frequentemente recai sobre as tecnologias embutidas nos padrões, o FRAND atua como um mecanismo para equilibrar os interesses dos desenvolvedores de tecnologia e dos implementadores (que empregam as tecnologias em celulares, tablets, serviços etc). Ele garante que qualquer um que deseje implementar o padrão terá acesso a licenças para as patentes essenciais em condições justas e razoáveis, sem discriminação.

Contudo, o equilíbrio buscado pelo FRAND exige um entendimento claro de que ele é uma via de mão dupla. Enquanto os detentores de patentes têm a obrigação de oferecer uma licença (tornando a tecnologia acessível e permitindo a implementação do standard), os implementadores, por sua vez, têm o dever de buscar e negociar uma licença. Essa reciprocidade é fundamental. A adequada e tempestiva remuneração pelos esforços de P&D é essencial para a sustentabilidade da inovação. Sem ela, os ciclos de desenvolvimento tecnológico seriam atrasados ou interrompidos, e o incentivo para criar novas e melhores tecnologias diminuiria. A colaboração e a boa-fé das partes são indispensáveis para o bom funcionamento do sistema. Na prática, o sistema de padrões pautados pelo compromisso FRAND funciona — ele promove competição ao mesmo tempo que preserva os incentivos à inovação. Prova disso são as centenas de empresas licenciadas e o crescente número de novos players.

Excepcionalmente, pode ser necessário buscar o Judiciário para resolução de disputas envolvendo patentes essenciais, em especial quando, mesmo tendo recebido uma oferta, o implementador não aceita obter licença para as patentes que utiliza. Deve-se ter claro que não existe renúncia de qualquer direito pelo detentor de patentes essenciais. O direito de exclusividade sobre a patente permanece, assim como a possibilidade de buscar remédios previstos no ordenamento jurídico de cada país, incluindo medidas liminares para cessação da infração.

Nesse sentido, o FRAND deve ser encarado como um processo, que exige um esforço do detentor da patente em buscar uma negociação e apresentar uma oferta antes de processar — ou seja, o compromisso FRAND veda estratégias exploratórias (conhecidas como holdup) nas quais que o detentor de patentes essenciais busque impor condições de licenciamento indevidamente onerosas ou que dificultem o acesso às tecnologias.

De outro lado, estratégias de holdout por parte dos implementadores — táticas para atrasar ou evitar a obtenção de uma licença — podem e devem ser combatidas. A aplicação de medidas liminares em casos de holdout é um mecanismo para assegurar o respeito aos direitos de propriedade intelectual e manter a integridade dos padrões, garantindo que a inovação continue a ser viável. A liminar serve tanto para criar incentivos para que implementadores busquem uma licença, em vez de simplesmente se beneficiarem das inovações sem contrapartida, como para garantir o equilíbrio concorrencial face às empresas que já adquiriram licenças.

Diferente de outros bens, as patentes não podem ter seu fornecimento interrompido. A cópia de uma invenção patenteada é simples: as patentes são disponibilizadas publicamente e devem descrever como implementar sua tecnologia. Em razão dessa especificidade, os remédios judiciais ganham especial relevância, pois representam o único recurso disponível contra holdout.

Com um grande mercado consumidor de produtos de tecnologia, o Brasil é um dos países em que litígios envolvendo patentes essenciais se apresentam, tanto com disputas judiciais quanto disputas concorrenciais junto ao Cade. O desafio, nesses casos, reside em manter o equilíbrio, garantindo que os direitos dos detentores de patentes sejam protegidos e que licenças estejam disponíveis, impulsionando o acesso e a inovação.